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法律硕士联考当中存在的理论争议如何处理?

2019-05-30 16:31 来源:未知   点击:()次 
法律硕士联考当中存在的理论争议如何处理?
        法律不是万能的,确实具有局限性,同一个时间,存在不同的理论观点及司法实践操作,这给很多本科没有学过法律的同学们带来了困扰。文运法硕出版的法律硕士书籍销售很大,大量考生来咨询书籍当中的疑惑,据此,文运法硕就法律硕士联考当中存在的理论争议如何处理做以下回复并列举几个典型的理论冲突的知识点方便考生学习。
       一、理论争议为何会存在?
      法律具有稳定性,而现实社会快速发展革新,任何法律,无论字数多少,都无法穷尽现存及未来的一切社会现象。此外,有的法律规定不明确,导致不同的观点,即法律有未尽之处而引起了争议。
      由于理论争议的存在,导致出现一些案情几乎一致但最终的裁判却存在差异的实践,各位同学或许也能发现,自己在学习的过程中,可能对某一知识点理解不够,然后去查司法案例,会发现不同地方的裁判不完全一样。
      二、法律硕士专业课当中的理论争议如何处理?
      有同学学过法律,可能对一些难点法律问题有较多的研究,但会发现,个别知识点会和法律硕士的官方教材有冲突。文运法硕建议各位同学,如果遇到理论争议,而这个理论争议的知识点在往年的真题中出现过,那我们必须以法律硕士真题的官方答案为准。如果理论争议的知识点,没有在往年的法硕真题中出现,那只能采取主流观点,至于什么是主流观点,就需要关注某个学科的最核心的学者的观点。当然,法律硕士当中的理论争议有,但其实并不多,各位考生不需要过于担心。
     三、较为典型的理论上存在冲突的几个知识点
   第一个:节选自文运法硕主编的《法律硕士联考历年真题及答案详解》一书。
    2019年法律硕士非法学真题35题如下:
   甲在2005年与乙登记结婚,2010年又与丙登记结婚,并生有一子。2015年甲与乙协议离婚。现甲与丙的婚姻(  )
  A.有效 B.无效 C.可撤销 D.不成立
【解析】《婚姻法》第10条规定:有下列情形之一的,婚姻无效:(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的;(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。甲与丙结婚时,属于重婚,因此当时甲与丙的婚姻是无效婚姻。《婚姻法》第12条规定:无效或被撤销的婚姻,自始无效。为此,本题答案为B选项。可能很多考生对本题有疑问,《婚姻法解释(一)》第8条规定:当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的,申请时,法定的无效婚姻情形已经消失的,人民法院不予支持。很多考生看到《婚姻法解释(一)》第8条就认为本题答案应该选择A,但是,文运法硕认为对这个问题的认识产生分歧的主要原因在于现行法律或司法解释没有对“法定的无效婚姻消失的情形”作出进一步的明确。婚姻法第10条规定了无效婚姻的四种情形,一般认为未达法定婚龄和疾病婚姻属于相对无效,近亲婚姻和重婚属于绝对无效。也就是说,有些无效婚姻在经过一定时间后,因婚姻无效情形已经消除等情况,可以认可当事人及利害关系人在申请宣告婚姻无效时存在阻却事由,即申请时,法定的无效婚姻情形已经消失,如未达法定婚龄者已达法定婚龄、患有医学上认为不应当结婚的疾病已经治愈,这时对提出的申请宣告婚姻无效的请求,法院不予支持。而近亲婚姻的血缘关系无法改变,重婚可能构成刑事犯罪,所以被认为属于绝对无效。 现实当中确实有一些司法判例对构成重婚的,在重婚情形消失后,当事人及利害关系人申请宣告涉嫌重婚的婚姻无效的,法院并没有支持,但也有很多司法判例宣告构成重婚的婚姻无效。最高人民法院虽以司法解释的形式规定了宣告婚姻无效的阻却事由,但阻却事由是存在于所有四种婚姻无效情形还是仅适用于部分情形,并没有作出明确规定。就重婚而言,能否因前一婚姻关系的终止而合法化呢?我们认为不能,因为重婚行为违反婚姻法的基本原则一夫一妻制,更是严重有悖于社会的公序良俗,且我国刑法直接对重婚行为进行了规制,重婚行为从性质上不应当存在阻却事由,产生从违法到合法转化的问题。故此,无论申请确认婚姻无效时,重婚者是存在两个婚姻关系,还是只存在一个婚姻关系,都应确认构成重婚的婚姻无效。本案中,即使甲与乙的合法婚姻已依法终止,甲与丙的重婚的婚姻关系仍为无效。最终答案为B,出题认应该采取了和文运法硕上述一样的思路去命制本题。C错误,因为可撤销的婚姻只有受胁迫结婚,而题干给出的是重婚。D项也错误,成立和是否有效是两个概念,办理了结婚登记,婚姻关系当然成立。
 
  第二个知识点:节选自文运法硕主编的《法律硕士联考历年真题及答案详解》一书。
    2015年法律硕士非法学真题10题如下:
    甲公司将3000公斤生产废料直接倒入河中,该废料遇水反应生成毒气,毒气随风飘至附近数个村庄,致上百村民呼吸系统受损,并造成直接经济损失100多万元。甲公司的行为构成(  )。
A. 污染环境罪
B. 重大责任事故罪
C. 投放危险物质罪
D. 以危险方法危害公共安全罪
【答案】 A
【解析】所谓污染环境罪是指违反防治环境污染的法律规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境的行为。甲公司明知将生产废料直接倒入河中会因此产生毒气,污染环境,而放任该结果的发生,显然属于违反国家规定,排放和倾倒有毒物质行为。该行为产生的毒气造成上百村民呼吸系统受损,并造成直接经济损失100多万元。显然,甲公司的行为严重污染了环境,构成污染环境罪,A选项正确。重大责任事故罪,是在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。甲公司并不是在生产中违反安全管理的规定,造成严重后果,而是违反防止环境污染的规定,向河中倾倒生产废料,严重污染环境,B选项错误。投放危险物质罪的行为是“投放”,甲公司不是投放,而是倾倒、排放,所以不成立投放危险物质罪,C选项错误。甲公司的行为严重污染环境,而不是危害公共安全,不成立以危险方法危害公共安全罪,D选项错误。
     关于本罪的主观方面,在《刑法修正案(八)》之前,通说认为是过失。《刑法修正案(八)》之后,认为本罪主观方面是故意的理论越来越得到认可。
 
  第三个知识点:该知识点其实也是文运法硕书籍的修正,节选自文运法硕主编的《法律硕士联考刑法分则深度解读》一书。
    聚众斗殴罪中“持械”的认定问题,一直是理论界的争议热点。节选理论争议如下:
     何为“持械聚众斗殴”,周道鸾、张军主编的《刑法罪名精释(第四版)》认为,“主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支武器进行斗殴”的情形。这是司法实践中最权威的观点。该观点强调,一是必须实际使用,二是限于棍棒、刀具以及各种枪支武器,而不能是猛兽或者其他攻击性的动物。至于是事先准备的,还是现场随手拾取的,则没有提及。
  王作富主编的《刑法分则实务研究(第五版)》认为“用随身携带的凶器殴斗,或者利用殴斗现场原有器物殴斗。这里所说的凶器是指足以造成伤亡的危险器械。”根据该观点,在实际使用上与前述观点没有区别,但是对于“械”的界定没有具体限制,只要是“足以造成伤亡的危险器械”都可以,而且是不限于携带,也包括现场利用。
  马克昌主编的《百罪通论》虽未对“械”作出明确界定,但明确提出“行为人在聚众斗殴过程中从对方手中夺得器械而使用或者在斗殴的现场随手找到器械而使用,都不能认定为持械,因为这里行为人缺乏持械斗殴的故意。”这一点有别于《刑法分则实务研究》的观点。
    文运法硕主编的《法律硕士联考刑法分则深度解读》一书,对“持械”的观点,在此之前也坚持在斗殴现场拾取的器物也算持械,但是,鉴于法律硕士真题有类似的题目,为此文运法硕在此对相应知识点修正如下:持械主要包括事先准备器械并在斗殴中使用。在实施斗殴过程中临时就地取材获得器械并使用及夺取对方所持器械并使用,是否属于“持械”,理论界及司法实践当中都有不同观点,2018年法律硕士(非法学)真题单选44题答案采取了否定的观点,即不认为是“持械”。
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